蘇培科：證券代理訴訟別搞成形式主義

證監會主席郭樹清在江蘇、上海調研時表示，證監會正在研究成立一家或幾家機構，出面購買上市公司股份，并代理投資者參加股東大會、提起訴訟、參與治理。

很多人認為郭樹清所說的代理訴訟是類似于集體訴訟制度，想當然地以為有了這樣的機構就能保護廣大中小投資者的利益，散戶就能夠參與上市公司的治理。其實，沒有那么簡單。如果是證監會官方組建這樣一個代理機構，其未必能夠代表散戶的利益。因為，在目前中國股市普遍一股獨大的情況下，代理散戶投資者參加股東大會和參與公司治理，如果沒有分類表決等制度安排，散戶代理機構很難撼動大股東的意志；其次，公益型的代理訴訟機構未必會真正代表散戶的利益，比如獨立董事制度、投資者保護基金、投資者保護局等都沒有真正有效地保護好投資的利益，若再不引入集體訴訟制度的內涵，僅僅學習其表象，代理訴訟只會淪為形式主義。

代理訴訟的目的就是為了幫助投資者維權，而A股市場維權最大的障礙在于司法前置程序的壁壘，在審理證券民事賠償案件的規定中，對法院受理案件設置了一個行政前置程序，證券民事賠償案件必須經過證監會或其他行政部門、司法部門正式處罰或判決后，法院才能受理，而且受理方只能是被告所在地的中級人民法院，從而嚴重阻礙了散戶維權的路徑，也增加投資者的維權成本，這些壁壘使得很多受害者欲訴無門和忍氣吞聲，變相助長了A股市場違規者的氣焰。

顯然，A股市場維權的實質不在于缺少形式化的機構，而是缺乏最基本的制度保障和法治化環境，如果司法再不獨立，執法再不公平，權貴資本就很容易游離于法外。

美國的集體訴訟制度之所以能夠維護投資者的合法權益，能夠約束和規范上市公司的行為，能夠維持法制化的市場環境，其功能不在于簡單的代理機制，而在于制度設計。比如美國的集體訴訟制度是采取“舉證責任倒置”，由被告方或公司方舉證，如果上市公司拿不出反對原告質疑的證據，就可以被視為默認事實，這十分有利于普通投資者，畢竟投資者都是內幕消息的外部人，很難拿出有效的證據，只有舉證責任倒置才有可能幫助弱勢群體維權，否則投資者很難打贏官司。

另外，美國的集體訴訟制度之所以普遍被人們所接受，還有一個關鍵因素就是代理訴訟的付費模式很科學，實施后端收費，投資者在維權和打官司時可以不用花錢請律師，官司打贏之前不用支付費用，而代理律師和代理機構在打贏官司之后，從獲得賠償的金額中抽取30%左右，這既鼓舞了美國律師的積極性也鼓勵了投資者的低成本維權，“勝訴才收律師費”的方式會大大提高中小投資者的維權意識，讓所有人都以合理的方式來監督上市公司、中介機構和金融機構。只有這樣，保護中小股東的權益也才會落到實處，如果像我們代理訴訟的律師事務所前端收費，投資者擔心一旦打不贏官司反而要付出高昂的成本，這就大大阻礙了投資者維權的信心和積極性。

在美國往往都是律師主動找受害者維權，而不是受害者先付費請律師維權。這就不難解釋在美國這些相對成熟、規范的市場里，從業人數最多的竟然是律師，吃“皇糧”的監管者反而不多。很多國人經常指責美國龐大的律師群會降低社會生產效率，但卻忘記了“無為而治”和權力至上的市場往往因權力尋租、有法不依搞得一塌糊涂，效率更低。尤其是集體訴訟制度，不但可以節省納稅人的錢財，還可以發揮全社會的力量去監督，有助于市場的規范化發展。

從上世紀80年代初開始，集體訴訟就成為美國保護股東權益的最有效司法程序，也是最普遍使用的股東民事索賠手段，從而減少了很多違規造假。由于證券市場侵權案最突出的特點是受侵害者眾多，而個人投資者又無精力和經濟能力去單個訴訟索賠，而證券集體訴訟則可以彌補這一缺陷，還可以節約各種成本。

另外，如果真要打擊證券市場的違法犯罪和保護投資者的利益，就必須要提高市場的違規處罰成本，并要實施必要的舉報獎勵制度。

比如，美國的證券交易委員會（SEC）曾在2011年5月許諾向舉報違反聯邦證券法規的行為并提供實質性信息的個人發放獎勵，根據《多德-弗蘭克華爾街改革與消費者保護法案》規定，如果舉報者的信息導致了執法行動，而且SEC收取的罰金超過100萬美元，那該舉報者就可以獲得罰金的10%-30%作為獎勵。（該規定通過前，SEC的獎勵只限于內幕交易案件，而且獎金最高不得超過相關執法行動收取罰金的10%。）重賞之下必有勇夫，對于約束和規范上市公司行為，對于打擊內幕交易等證券犯罪行為，舉報獎勵制度有助于規范和約束市場行為。當然，要營造良好的法治化市場環境，就必須要嚴刑峻法和提高違規成本，讓投資者在平等的制度和規則下進行市場化的博弈。在這方面，建議我們的決策層學學美國在挽回投資者信心方面的經驗。從美國股市曝出世通造假和安然丑聞后，世通自身的股價由最高64美元跌至最低的0.9美元、公司裁減員工17000人，集體訴訟讓安然給投資者賠償了幾十億美元，公司只能倒閉破產，不像我們市場那樣烏雞變鳳凰。其實，當時對美國股市和投資者信心造成了極大打擊，美國股市于是也產生信任危機。在這個時候美國政府為了重拾投資者信心，在 2002年7月30日美國國會上通過并由美國時任總統布什簽署的Sarbanes-Oxleyact簡稱《索克斯法》，并在財務報告責任方面，《索克斯法》要求上市公司CEO和首席財務官(CFO)，對公司向美國證監會提交的定期報告真實性做出書面保證，對于公司財務報告要親自審閱并提出意見。如果CEO和CFO不照辦或者明知故犯，就會面對罰款和監禁的刑事懲罰。自從“索克斯法案”之后，美國上市公司的內控和投資者信心都有明顯的改善。只有這樣的懲處力度才保證了美國資本市場的投資活力，其威懾力足以“逼娼為良”——讓帶有原罪的“壞人”缺乏生存的土壤。但是我國股市則恰恰相反，過低的違規成本和執法不嚴的畸形市場環境“逼良為娼”，“保護投資者利益”反而經常是誘導投資者進場的圈錢幌子。

因此，我們在學習和引進集體訴訟制度時，千萬別搞形式主義，一定要引入集體訴訟的精髓，取消司法前置程序，引入舉證責任倒置，提高違規成本，降低維權成本，代理訴訟機構獨立化，只有這樣才能真正保障普通投資者的合法權益。

(作者系對外經濟貿易大學公共政策研究所首席研究員)