朱邦凌：審判馬樂：不能讓“老鼠”笑 “基民”哭

每經編輯 朱邦凌    

◎朱邦凌（資深市場觀察人士）

備受市場關注的博時基金原基金經理馬樂一審被判有期徒刑三年，緩刑五年，追繳違法所得1883萬元，并處罰金1884萬元。這一判決，與之前各界所預想的結果大相徑庭。馬樂利用內幕消息炒作76只股票，涉及金額10億元。作為國內最大“老鼠倉”案，如此輕判，筆者認為有必要啟動法律監督程序。

近日，國務院總理李克強主持召開國務院常務會議，部署進一步促進資本市場健康發展，明確提出從嚴查處虛假陳述、內幕交易、市場操縱等違法違規行為，堅決保護投資者特別是中小投資者合法權益。余音未落，國內最大的“老鼠倉”案犯罪嫌疑人已經獲緩刑輕判，當天獲釋了。

法院對緩刑判決的解釋是，“馬樂案情節嚴重，但馬樂具有主動投罪情節，且到案后能如實供述所犯罪行，屬自首，依法從輕處罰。馬樂認罪態度良好，違法所得能從扣押凍結的財產中全額返還，罰金亦全額繳納，有悔罪表現，適用緩刑條件”。

確實，馬樂從河南南陽農村走出來，家境貧寒，依靠獎學金和助學貸款完成了清華大學學業，取得碩士學位。馬樂工作勤奮、生活儉樸，事發前仍然住在出租屋中，并且當庭流淚認罪。他的人生經歷與認罪表現，確實令人唏噓，也確實博得了旁聽席同情。

但同情不能成為執法不嚴的理由，感性不能取代法制理性。根據刑法規定，利用未公開信息交易罪情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

自2009年《刑法修正案（七）》增設“利用未公開信息交易罪”后，馬樂是非法獲利金額最高的一位基金經理。此前，因利用未公開信息交易獲罪的基金經理有4名，分別被判有期徒刑1至4年。

筆者認為，馬樂“老鼠倉”案當屬情節嚴重，適用緩刑明顯不當，需要公訴機關啟動法律監督程序。近年，監管層掀起新一輪 “捕鼠風暴”，一部分基金經理紛紛落馬。但我國目前在該罪名上的規定并不太有利于打擊此類犯罪，“未公開信息”不屬于法律規定的內幕信息，這個罪名也是2009年刑法修訂時增加的，它要求法院查明完整的證據鏈，舉證責任主要在控方。但這類案件日趨隱蔽，查處和證明起來都比較困難。

對于基金老鼠倉案件，成熟市場規定這類案件受害者可以提起民事損害賠償訴訟，要求違法者返還所獲得非法之利益，同時對其損失進行賠償；甚至舉報非法 “內幕交易”者還能夠獲得不超過行政罰款10%的獎金，以此鼓勵公眾對“老鼠倉”等內幕交易的監督。但在國內，因“老鼠倉”蒙受損失的基民索賠依然是“老大難”問題。

其實，因“老鼠倉”蒙受損失的基民索賠是有法律依據的。新基金法第二十四條：“基金管理公司應當從基金管理費收入中計提風險準備金?；鸸芾砉疽蜻`法違規、違反基金合同等原因給基金財產或基金份額持有人合法權益造成損失，應當承擔賠償責任的，優先使用風險準備金予以賠償。”但是，對內幕交易民事賠償這方面的問題起訴比較困難，由于缺乏具體的可操作規定，大部分起訴未獲得法院受理。

馬樂曾掌管的博時精選基金，截至去年年中，資產管理規模為73.3億元，同期有45.5萬戶持有人。根據監管部門的調查，馬樂就是利用博時精選基金“抬轎子”，從而為其“老鼠倉”賺錢。并不能因為馬樂曾掌管的博時精選基金業績表現良好，排名同類基金前三分之一，就認定45.5萬戶基金持有人沒有遭到損失，受損基金持有人有權利要求獲得賠償。現實卻是，馬樂不但獲得緩刑，也未對基金持有人進行賠償。

確實，對于“老鼠倉”行為的懲處，如何讓權益受損者積極參與追償損失，確定“老鼠倉”行為的責任人及連帶責任人；如何分別在投資關系或信托關系中確定因果關系和舉證責任，都是現行法律亟待解決的問題。筆者建議相關部門，盡快推出內幕交易、“老鼠倉”等違法違規行為追究民事責任的司法解釋，方便相關受損的投資者索賠，讓這類違法違規的行為付出更大的代價。

借助交易所“大數據”監察系統展開的打擊基金經理“老鼠倉”行動是卓有成效的，捕鼠行動也提振了市場信心，但執法不嚴可能在更大程度上摧毀市場信心。注冊制改革的前提是建立資本市場懲戒功能，對內幕交易等嚴重違法行為 “零容忍”，并嚴懲操縱市場、欺詐上市、利益輸送、虛假披露等違法違規行為。只有嚴厲打擊各種犯罪行為，包括基金業內的老鼠倉犯罪行為，才能使市場形成自律和自治能力，重塑市場信用，為注冊制改革奠定基礎。

2011年，綠大地欺詐上市卷走3億融資僅罰400萬，5名被告人均獲緩刑，輕判被指鼓勵造假，造假和欺詐上市成為資本市場毒瘤。對涉案金額1800余萬的老鼠倉，僅僅緩五刑三，難道不是對基金業猖獗的老鼠倉的一種變相縱容嗎？