文創企業“避坑”指南.doc

由成都市文產辦指導，成都市文化產業發展促進中心主辦，成都市文創企業上市培育基地、成都天府文創金融科技有限公司承辦的“文創上市直播間”特地邀請到錦天城（成都）律師事務所高級合伙人、中國政法大學法學博士劉秀就上述問題進行了深入分享。

在劉秀看來，公司上市過程中怎么認定實際控制人是非常關鍵的問題。“認定的方式和標準有很多，關鍵在于怎么控制，而這涉及公司的治理結構，如果公司的治理結構設計得不好，很有可能老板說了也不算。”

今天

天府文創云

通過本次直播中具體的案例分享

為大家提供一份“避坑”指南

案例1國美股權之爭‍

公司治理結構的模式有兩種，即“股東會中心主義”和“董事會中心主義”。

“前者指在公司治理中以股東會為核心，注重對股東利益的保護，董事會只是股東會決議的消極執行者。后者指在公司治理中以董事會為核心，注重對于公司利益的保護，董事會獨立于股東會行使職權。”劉秀介紹到。

以國美股權之爭為例，成立于1987年的國美電器，其創始人為黃光裕，2004年于中國香港成功上市。2006年，國美電器收購永樂電器，時任永樂電器總裁陳曉任國美CEO，黃光裕任董事長。

2008年11月，黃光裕涉嫌犯罪被調查，后由陳曉接任董事局主席。2009年，為應對國美債務危機，陳曉引入貝恩資本。

2010年5月11日，在國美股東周年大會上，黃光裕否決了包括董事會任命來自貝恩資本的3人為非執行董事在內的5項決議。當晚陳曉召開董事會否決了股東大會決議，重新選舉前述3人加入董事會。至此，著名的國美股權之爭一案拉開了序幕，該紛爭直至2011年3月陳曉辭去國美董事會主席一職后才告一段落。

“國美股權之爭的本質是以職業經理人陳曉為代表的管理層與以創始人黃光裕為代表的大股東之間的斗爭。”

劉秀在直播中指出，“二人紛爭的根源在于國美公司章程中關于權力分配規定的混亂，即公司章程賦予了公司董事會直接選任和罷免董事的權力。”

在劉秀看來，國美之爭雖已落下帷幕，但其引發的思索卻一直未曾平息，即：“公司應如何安排公司治理結構，避免公司管理的混亂和沖突？

案例2李某某與某公司決議撤銷糾紛案

作為公司的最高權力機關，股東會擁有決定公司的經營方針和投資計劃，選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，決定有關董事、監事的報酬事項等多項權力。“不過，上述職權僅是立法指引，股東可根據具體情況予以調整。”劉秀指出。

股東會議如何召集？劉秀介紹到，公司可自行以公司章程對股東會召集程序進行規定，但股東會決議應當以書面形式作出，并由出席股東簽字確認。同時，公司章程在設計召集程序時應保證召集程序的合理性，要給股東預留時間并提供必要的參會條件。

在李某某與某公司決議撤銷糾紛案中，某公司的股東為李某1、曾某某和吳某某，持股比例分別為1%、98%和1%。

2018年4月，公司形成兩份股東會決議，免去了李某1執行董事兼法定代表人職務，并同意曾某某將其所持公司股權轉讓給李某2，其他股東放棄優先購買權。該兩份決議均載明參加人員為“全體股東”，且“決議經全體股東簽字后生效”。

公司作出前述決議后，股東李某1以未收到召開臨時股東會通知為由向法院起訴要求撤銷前述兩份股東會決議。

“從判決結果來看，法院以公司未能舉證證明其已按照公司法、公司章程規定履行了通知程序，亦未能證明股東會決議中‘李某1’‘吳某某’簽字的真實性，而撤銷了前述決議。”劉秀指出。

圖片來源：IC photo

案例3小米的雙重股權架構

“在現行《公司法》體系下，股東原則上應按照出資比例行使表決權，但公司章程可對此進行例外規定。”劉秀表示。

2019年1月，證監會發布《關于在上海證券交易所設立科創板并試點注冊制的實施意見》，允許“同股不同權”的特別表決權制度落地。

2020年6月，證監會發布創業板注冊制改革配套制度，亦認可了存在特別表決權股份的企業可以在創業板上市。

以小米為例，劉秀介紹到，小米章程約定了同股不同權架構，小米股票分為A類股份及B類股份。對于提呈小米股東大會的任何議案，A類股份持有人每股可投10票，而B類股份持有人則每股可投1票。“通過雙重股權架構，雷軍的表決權比例超過50%，為小米集團控股股東。”

從表決比例來看：

如果是一般事項，股東會就一般事項的審議，由持有二分之一以上表決權的股東同意通過即可。

如果是重大事項，如修改公司章程、增減資、公司合并分立等重大事項，《公司法》強制規定必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。“該規定屬于強制性規定，公司章程可約定更嚴格的表決比例，但不能低于該規定。”劉秀表示。

案例4金穗公司股利分配糾紛

董事會的治理水平是整個公司法人治理結構水平的縮影。最新的《公司法》修訂草案已經取消董事會職權的具體規定，改而采用“行使本法和公司章程規定屬于股東會職權之外的職權”的表述。

“從該修訂來看，立法者有意將公司的管理職權二分至股東會和董事會行使。”劉秀分析到。

以金穗公司股利分配糾紛為例，金穗公司股東為晟宏公司與航信公司，董事會成員3人。

章程規定：董事會對股東會負責，行使“制定公司利潤分配方案和彌補虧損方案”等職權；其中，第28條規定：“股利在公司年終決算后執行，具體分配方案由董事會討論決定”。

2001年7月和2003年3月，金穗公司董事會兩次決議通過了公司利潤分配方案并向兩個股東支付了利潤。

2004年4月，金穗公司再次召開董事會，決議：2004年分配利潤500萬元，報股東會批準。后金穗公司以未經股東會批準為由拒不分配利潤，晟宏公司遂以股東權益受侵害為由起訴金穗公司和大股東航信公司，要求兩位被告支付其2003年紅利125萬元。同年5月17日，金穗公司召開臨時股東會，決議中止董事會制定的2003年度利潤分配方案。晟宏公司未出席臨時股東會。

根據法院判決，該案件兩大爭議焦點：一是2004年4月14日的董事會決議是否合法有效；二是2005年5月17日的臨時股東會決議是否合法有效。

劉秀指出，2004年4月14日的董事會決議有效。

“該董事會決議注明利潤分配方案須報‘股東會批準’，并未超越公司章程和公司法的授權范圍，且該決議獲得全體董事同意。公司章程規定‘利潤分配方案由董事會討論決定’，并不意味著不需要股東會批準。”

與此同時，劉秀表示，2005年5月17日的臨時股東會決議有效。金穗公司已通過有效方式通知了晟宏公司，晟宏公司的缺席并不影響臨時股東會決議的效力。

在他看來，“本案，法院雖駁回了晟宏公司訴請，但原因在于董事會決議明確方案需股東會批準，對于公司授權決定利潤分配方案事宜法院并未認定無效。”

案例5德義興案

以德義興案為例，王巖是北京德義興商業大樓的第一大股東，任董事長兼總經理。

2006年4月，公司董事會和監事會以群眾檢舉王巖有嚴重經濟問題為由，罷免王巖董事長、總經理職務。而根據公司章程之規定，罷免董事長須經持有三分之二以上股份的股東通過。

2006年6月30日，王巖等股東召開了股東和職工代表大會臨時會議，以72%的股份比例決議罷免了這三名董事及一名監事的職務，并選舉了新一屆董事會以及改組了公司高管層。后王巖以德義興的名義起訴了前述董事和監事，要求歸還公章，賠禮道歉并賠償損失。

劉秀分析指出，選任董事系股東會職權。

首先，根據德義興公司章程規定：“罷免董事長須經持有三分之二以上股份的股東通過”，故德義興的董事會無權罷免王巖的董事長職務。

其次，在公司章程沒有例外規定的情況下，選舉、更換非由職工代表擔任的董事，是公司股東會的法定職權之一。因此，德義興股東有權以股東會罷免并重新選任公司董事。

劉秀強調，董事會有權罷免總經理職務。“除公司章程有特殊規定外，董事會有權決定聘任和解聘公司總經理。因此，若董事會會議召集程序合法，原董事會罷免王巖的總經理職務以及新一屆董事會改組公司高管層的決議均為有效決議。”