專訪中倫文德律師事務所保險研究院院長李政明：不能將獨董投反對票與“履職敬業”劃等號

每經記者 宋思艱    每經編輯 楊夏    

“巨額處罰”、“獨董不獨”、“責權利不對等”——2021年11月，康美藥業證券糾紛案一審判決作出之后，形成一波所謂“獨董離職潮”，同時也引發了市場對獨董群體的關注。

今年1月21日，最高人民法院發布《關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》，其中規定了若干獨董免責條款。這讓獨立董事、董監高責任險的話題再度引發關注。

根據Wind統計，截至2020年12月31日，A股共計在職獨立董事約1.4萬名，占市場董事會總人數三分之一以上，獨立董事毫無疑問是上市公司公司治理中一股不可小覷的力量。

獨立董事如何有效履職？董監高責任險對獨立董事到底能起到什么作用？承保的公司又能在推動獨董有效履職的過程中起到什么作用？

1月24日，《每日經濟新聞》記者（以下簡稱NBD）專訪了北京中倫文德律師事務所高級合伙人、保險研究院院長、大案要案中心與資本市場委員會負責人李政明律師。

李政明律師 圖片來源：受訪者供圖

獨董投反對票較少，需明確獨董權責邊界

NBD：有數據顯示，A股獨董投反對票的現象較少，您認為這是由哪些因素造成的？

李政明：基于公司經營及決策的復雜性，很多決策事項或議案的實際執行結果受管理團隊情境化行為等多因素影響，很多事項未必只有唯一正確的路徑。因而，獨董審視決策或議案的依據可能更多是動機正義、過程合規、程序公平。我們并不能將“投反對票”與履職敬業畫上等號；同時，不能認為有“獨董投反對票”的公司治理或信息披露等就一定存在問題。對獨董是否投反對票，社會及相關主體都應保持理性。我認為，目前A股上市公司獨董投反對票較少的原因主要有以下幾點：

一是客觀規律導致反對票較低。首先，經過多年的建設與治理，我國上市公司遵規守法意識顯著增強，信息披露、風險控制、規范化管理等也明顯改善，因此到現階段獨董投反對票的絕對數量較低符合客觀規律。獨董投反對票多，一般意味著公司治理狀況比較混亂，這對投資人及社會都不是好事。

二是公司已消化吸收獨董的意見，認識分歧通過其他途徑處理，未以“投反對票”形式公開化。上市公司是公眾公司，考慮到公司商譽，以及公司的合規性及長遠利益，公司實際控制人及管理團隊本著尊重專業和科學的精神，一般將可事前化解、甚至將分歧通過吸收轉化的方式處理，而非通過獨董“投反對票”的方式公開化，造成獨董投反對票的情況較少。

三是獨董理性判斷與主觀選擇相結合的后果。獨董是根據社會需求和相關法規設立、受邀參與公司決策的獨立人士，正確履職的核心就是保持獨立性。因此，獨董在工作中表現出更大的行為理性?；诠窘洜I及決策的復雜性，很多決策事項或議案的實際執行結果受管理團隊情境化行為等多因素影響，很多事項未必只有唯一正確的路徑。獨董基于其合規性及公司長遠利益審視決策或議案，更多的是關注動機正義、過程合規、程序公平，并結合其對企業管理團隊的理解與認知，綜合判斷是否投反對票。

NBD：近日，第十三屆全國人大常委會第三十二次會議對《中華人民共和國公司法（修訂草案）》進行了審議，修訂草案向社會公開征求意見。您認為這對獨立董事履職有什么影響？

李政明：現行《公司法》對獨立董事規定僅在第一百二十二條“上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規定。”《公司法》修訂草案刪除“具體辦法由國務院規定”，增加“獨立董事不得在上市公司擔任除董事以外的其他職務，且不得與上市公司存在任何可能影響其獨立客觀判斷的關系。”強化了獨立董事的獨立性。我建議，應進一步回應獨立董事制度執行過程中的問題與情況，把行之有效的一些做法上升為法律，進一步夯實立法層面的獨立董事制度。

就此次公司法修訂草案的亮點層面而言，著重突出了董事會在公司治理中的地位，明確董事會是執行機構；同時明確了控股股東責任，壓實經營管理層責任。修訂草案第六十二條規定：“董事會是公司的執行機構，行使本法和公司章程規定屬于股東會職權之外的職權。公司章程對董事會權力的限制不得對抗善意相對人。”長期以來，董事會往往被當作“決策機構”，經營層被認為是執行機構。但是在這種治理結構之下，董事會往往難以發揮其應有的作用，外部董事就更難發揮作用。近期掀起討論熱潮的獨董履職之爭，就是在該背景下產生的。本次修訂草案針對董事、高級管理人員履職義務進行強化，對獨立董事履職有較大影響；即，增強了獨董的履職義務，更加強化了獨董履職的專業性及審慎性。主要涉及如下方面內容：

一是完善董事、監事、高級管理人員忠實義務和勤勉義務的具體內容，加強對關聯交易的規范，擴大關聯人的范圍，增加關聯交易報告義務和回避表決規則。

二是強化董事、監事、高級管理人員維護公司資本充實的責任，包括股東欠繳出資和抽逃出資，違反本法規定分配利潤和減少注冊資本，以及違反本法規定為他人取得本公司股份提供財務資助時，上述人員的賠償責任。

三是增加規定：董事、高級管理人員執行職務，因故意或者重大過失，給他人造成損害的，應當與公司承擔連帶責任。

四是針對實踐中控股股東、實際控制人濫用控制地位侵害公司及中小股東權益的突出問題，借鑒了一些國家法律規定。即，公司的控股股東、實際控制人利用其對公司的影響，指使董事、高級管理人員從事損害公司利益或者股東利益的行為，給公司或者股東造成損失的，控股股東、實際控制人與該董事、高級管理人員承擔連帶責任。

NBD：證監會副主席王建軍曾表示：中國證監會高度重視市場各方完善獨立董事制度的意見建議，將與相關部門積極溝通、推動系統完善，進一步明晰獨立董事權責邊界。您認為要明晰獨立董事權責邊界，有哪些重點事項需關注？

李政明：獨立董事制度有其存在的法律基礎和改善公司治理結構、保護中小投資者利益等方面的現實基礎。只有權責關系進一步明確了，才能強化對獨立董事履職職責的要求，也才能支持和督促獨立董事切實履行誠信勤勉義務，從而形成各方歸位盡責、市場約束有效的制度環境和良好生態環境。

獨立董事“權”的重要表現是，知悉企業的實際運營情況并發表獨立意見，甚至有否決權。中國證監會2022年1月5日發布的《上市公司獨立董事規則》（中國證券監督管理委員會公告〔2022〕14號，自公布之日起施行）就是賦予了獨立董事更多獨立的權力，例如規定在全體獨立董事一致通過后，可以獨立聘請外部審計機構和咨詢機構，對公司的具體事項進行審計和咨詢。權力的設置明晰與否，直接影響了獨立董事制度的活力大小。

獨立董事“責”則表現為，擔任獨立董事后按相關法律法規的要求勤勉盡責，對已表決的決策、已簽字的文件所形成的后果承擔責任。夯實責任則能提高獨立董事的審慎性。對獨立董事來說，除了法律法規上的硬性責任，還有社會責任。從我國獨立董事群體的構成看，大多數為行業有影響力的專業人士，他們有著廣泛的社會基礎和認同感。獨立董事除薪酬報酬外，也需充分認識到自己的社會責任。在健全提升獨立董事履職效能的長效機制方面，可以考慮引入聲譽機制等，建立獨立董事履職評價獎懲機制并與人才庫和誠信檔案相關聯。

權責的進一步明確，需要法律法規方面的與時俱進。一方面要促進《公司法》等方面法律的修訂，也包括上市公司監管條例等相關規則統籌完善，從而系統性安排獨立董事在法律法規上的地位和作用。另一方面獨立董事也要秉持敬畏市場、敬畏法制、敬畏專業、敬畏風險原則，把保護投資者合法權益作為自己工作的出發點和落腳點。任何一個職業，不但有法規上的強性約束，也包括從業者的自我約束，這對處于利益旋渦中的獨立董事群體尤為重要。

NBD：《公司法司法解釋（五）》實施后，公司可以隨時解除董事職務，這對于獨董履職有無影響？若有，有什么影響？

李政明：《公司法司法解釋(五)》（2020年12月23日修正）第三條對董事職務的無因解除進行規定：“董事任期屆滿前被股東會或者股東大會有效決議解除職務，其主張解除不發生法律效力的，人民法院不予支持。董事職務被解除后，因補償與公司發生糾紛提起訴訟的，人民法院應當依據法律、行政法規公司章程的規定或者合同的約定，綜合考慮解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，確定是否補償以及補償的合理數額。”

《公司法司法解釋(五)》第三條規定了兩方面內容，一是公司可隨時解除董事職務，二是公司因解除對董事的補償問題。該規定具備一定法理基礎。《公司法》第三十七條規定，股東會有選舉和更換非由職工代表擔任的董事、決定董事報酬的權利，而董事作為獨立的意思主體亦有作出任職與否的權利。股東會選聘董事是為了委托董事運營公司，故可將二者關系視為委托合同關系。就委托合同而言，根據原《合同法》第四百一十條，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同，因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。委任合同強調的是信任關系，因此雙方可以隨時解除。但如果沒有正當理由而解除，則委托人對受托人有損害賠償義務；解除時如有正當理由，委托人不必對受托人承擔損害賠償義務。

中國證監會2022年1月5日發布的《上市公司獨立董事規則》第十七條：“獨立董事任期屆滿前，上市公司可以經法定程序解除其職務。提前解除職務的，上市公司應將其作為特別披露事項予以披露。”2001年8月16日施行的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（證監發〔2001〕102號）、2004年12月7日施行的《關于加強社會公眾股東權益保護的若干規定》（證監發〔2004〕118號）同時廢止?！渡鲜泄惊毩⒍乱巹t》保持了與《公司法司法解釋(五)》第三條的一致性。

故一方面，只要公司決議有效，不論期限是否屆滿、解聘原因是否成立，都可以解除董事職務。另一方面，雖然解聘原因不影響決議效力，但影響公司對董事的賠償，若解聘原因不正當，則董事可以另行起訴，要求公司對其進行補償。

保險保障的是“誠實經營者的賠償責任”

NBD：董監高責任險的承保范圍包含哪些領域？哪些領域不在董監高責任險的承保范圍？

李政明：董監高責任險，全稱“董事、監事及高級管理人員責任保險”，是指由保險公司負責補償董事及其他履行公司管理職能的人員在履行公司管理職能時，因其不當行為，需由其對公司或第三人承擔民事賠償責任的一種職業責任保險。廣義的董事責任保險，保險公司除了承擔上述保險責任外，還應當負責賠償公司根據董事責任和費用補償制度，對有關董事作出的補償。

董監高責任險的投保人一般是上市公司，保障對象包括上市公司及其子公司（全資和控股子公司）的董事、監事、高管等相關人員。此外，還包括賠償被保險人所在公司已代表被保險人支付的應由保險公司賠付的損失。總的來說，董監高責任險的保單承保的是，被保險個人由于履職過程中的不當行為遭到第三方提出的賠償請求所導致的財務損失。董責險的保險責任主要包含個人責任和公司責任。個人責任包括疏忽、過失或因其董監高身份應承擔的責任，如抗辯、調查、調解、和解、仲裁以及判決產生的費用和賠償責任。公司責任是公司為董監高補償責任、公司證券賠償請求責任、公司雇傭行為責任。對被保險的個人，一般來說，只要是與其管理職責相關的，因合理合法的賠償請求、調查所引發的損失，都在保障之列。

董監高責任險的賠付范圍，一般不包括：故意或惡意違法行為、違背忠實義務行為、行政罰款及刑事罰金。因此，董監高故意虛假陳述、內幕交易、利益輸送等違法違規引發的民事賠償，保險公司不予賠付；這有利于防止個別人員或董監高因為有了保險而進行違法犯罪。

NBD：在獨立董事履職過程中，哪些行為可能被認定為“故意”和“過失”行為？

李政明：獨立董事履職過程中的不當行為，是指被保險人在履行其職務時任何事實上或被指控違反受托責任、錯誤、不作為、錯誤陳述、誤導性陳述、誹謗或侵犯名譽權、違反已獲充分授權的保證、過失、違反職責或任何其他向其要求賠償的事項。

上述“不當行為”在主觀上有“故意”或“過失”之區分。而保險給予保障的是“誠實經營者的賠償責任”，即過失性責任。只有在經營中盡到了合理的注意義務但仍然致人損害的過失行為才能納入保險責任。實踐中要判斷董監高不當行為主觀過錯的分類情況存在一定難度，主觀上存在惡意或已預見卻放任構成故意，如明知或應知卻放任甚至參與虛假陳述、內幕交易、利益輸送等。一般過失與重大過失在區分上也有較大難度；通常來說重大過失應滿足：(1)完全怠于履行作為董事應盡的職責；(2)重大決策未能遵循正當程序；(3)董事會權力下放后，放縱下屬的行為而未能履行監督職責。

以對上市公司虛假陳述為例，一般而言，如果監管部門對董監高作出行政處罰或者司法機關對董監高作出有罪判決，均可能構成保險合同中的免賠情形，保險公司可以以此拒賠。

NBD：在董監高責任險賠付機制中，事故發生制和索賠提出制的區別是什么？各自的優缺點如何？

李政明：事故發生制——被保險人因任何適用于本保險單之事故，致使第三者受到人身傷害或財產損失，依法應由被保險人負賠償責任時，保險公司對被保險人負賠償之責。人身傷害或財產損失必須由同一起意外事故引起。該意外事故在保險單期限內發生、且在承保區域內。簡而言之，事故發生制規定，事故發生日期必須在保單有效期內。因此，投保企業在簽訂保單時要求增加延長報告期條款就非常重要。它可以轉嫁因為斷保和保險“空窗期”內提出的索賠風險。但并非所有保險公司都同意增加該延長報告期條款。

索賠發生制——被保險人因任何適用于本保險單之事故，致使第三者受到人身傷害或財產損失，依法應由被保險人負賠償責任時，保險公司對被保險人負賠償之責。本保險不適用于在保險單之有效追溯期前或保險單期滿后發生的人身傷害或財產損失。人身傷害或財產損失必須由同一起意外事故引起，且事故必須發生在承保區域內。簡而言之，索賠發生制規定，事故索賠日期須在保單有效期內。

事故發生制的優點在于，承保任何發生在保單期限內的承保范圍內的事故，而不論事故的發現及索賠的提出是在什么時候，但相應的保費較高。而索賠提出制的優點在于，保費較低，且如果選擇在同一家保險公司連續投保，則得到的保障范圍與事故發生制基本相同；其缺點在于，保單僅對保險期限內提出的索賠提供保障。如果該保單沒有續保，則那些發生在保險期限內但在期滿日后提出的索賠將無法得到保 障。

保險公司可根據合同約定對董事行為進行規范

NBD：承保董監高責任險的保險公司，在推動上市公司、獨立董事依法履職、規避風險的過程中能起到什么作用？

李政明：一方面，董監高責任險可以為企業提供風險兜底的保障，對沖董事和高管由于決策行為不當帶來的風險，保護公司的資產負債表。另一方面，通過董監高責任險的引入，保險公司又可以作為一種獨立的外部監督機制，對企業形成一種監督作用，使得企業經營決策更合理科學。再有，當發生針對董事和高管人員的索賠時，投保人還可以從保險公司獲得經驗豐富的律師團隊的有效支持。從投保企業的角度來看，此險種是公司吸引高質量人才、降低公司經營風險的有力手段；實踐中，越來越多的高質量人才也把公司是否購買董監高責任險視為出任該公司董事或高管人員的前提條件。

從董事及高管人員的角度來看，董監高責任險的配置，可以保護董事、高管人員的個人財產安全，解除其履行職責的后顧之憂。同時，他們也能放開手腳，更多地考慮怎樣履職做得最好、對公司最有利，而不必過于擔心由此可能帶來的負面影響和經濟損失。

NBD：承保的保險公司，如何降低自身風險？

李政明：在承保前，保險公司應對投保企業的治理體系進行全方位的審查和評價，并根據其風險治理能力確定保費和保額，從而激勵投保人通過完善治理架構來獲取繳納更低保費的資格。在投保后的過程管理中，保險公司可以根據保險合同的約定對董事高管行為進行約束和規范，充分發揮保險公司的風險管理優勢，向企業提供風險控制方面的專業咨詢和建議，定期“查缺補漏”，減少風險事故的發生。在風險事故發生后，保險公司更要充分審核相關責任的劃分，結合相關法律規定，對于故意違反法規政策的行為不予賠償，對非故意的、不知情的當事人則應及時補償。這一方面可以降低保險人的理賠成本，另一方面可有效降低部分高管人員的“投機”動機，避免其因為投保了董責險而做出一些不負責任的經營管理行為，減少道德風險給企業、投資者和消費者造成的損害。

NBD：2021年12月31日，美之高披露《關于購買公司和董監高責任險的公告》，成為首家披露購買董監高責任險計劃的北交所上市公司，但在2022年1月18日股東大會上，該議案被否決。表決結果來看，僅2名各持一手（100股）股票的小股東參與投票，一人反對，一人同意。結合北交所上市公司的特點，您對北交所上市公司購買董監高責任險有什么建議？

李政明：北交所定位為升級版“新三板”，與科創板、創業板錯位發展。北交所的設立明確堅守“一個定位”：服務創新型中小企業，專注培育“專精特新”即專業化、精細化、特色化、新穎化企業，尊重創新型中小企業發展規律和成長階段，服務對象“更小、更早、更新”，行業范圍廣泛，更強調細分領域的企業。最終培育一批“專精特新”中小企業，形成創新創業熱情高漲、合格投資者踴躍參與、中介機構歸位盡責的良性市場生態。

《北交所上市規則指引第1號》也明確規定，發行人應當結合行業特點、經營特點、產品及用途、業務模式、市場競爭力、技術創新或模式創新、研發投入與科研成果轉化等情況，在招股說明書中充分披露發行人自身的創新特征。同時，還要求保薦機構對發行人的“創新發展能力”充分核查，并在發行保薦書中說明核查過程、依據及結論意見。

基于北交所上市公司的上述特點及上市要求可知，北交所上市公司體量雖小，但在專業性及新穎性上有較強的需求，相應的對公司高管人員專業履職能力也提出了較高的要求。美之高購買董監高責任險的議案被否決，確實有些遺憾。我認為，北交所上市公司應加強對董責險的理解和研究，盡量購買董監高責任險，降低公司的法律風險和財務風險；同時，北交所上市公司應關注對信息披露、技術創新等方面民事責任相關聯的董事責任義務的梳理；還有，在投保董責險時，需確認在承保范圍、承保期間上符合公司的實際需求，保險責任、保險金額等事項上應充分并合理。

記者：宋思艱

編輯：楊夏

排版：楊夏 王蜀杰

封面圖來源：視覺中國